Ledelsessparring

Reglerne for en bestyrelses arbejde i et aktie- eller anpartsselskab fremgår af selskabslovens § 115. Bestyrelsen er ansvarlig for især følgende forhold:

• Sikre selskabets overordnede og strategiske ledelse
• Træffe beslutninger af stor eller usædvanlig karakter for selskabet
• Ansætte (og afskedige!) direktører eller direktionen
• Bestyrelsen skal sikre:
  • En forsvarlig organisation af selskabets virksomhed
  • Bogførings- og regnskabsaflæggelsen
  • Fornødne procedurer til risikostyring
  • Interne kontroller
  • At bestyrelsen modtager løbende rapportering fra direktøren/direktionen.

Bestyrelsen skal ud fra dens forretningsorden træffe beslutninger om udførelsen af sit hverv. I den forbindelse skal selskabets størrelse og branche naturligvis tages i betragtning, når man overvejer forretningsordenens indhold, herunder bestemmelse om bestyrelsens konstituering, arbejdsdeling, tilsyn med daglig ledelse, føring af regnskabsbøger, afholdelse af skriftlige eller elektroniske møder m.v. Bestyrelsen har således ansvaret for selskabets overordnede ledelse, og direktøren/direktionen har ansvaret for selskabets daglige drift.

Hvis man som bestyrelsesmedlem ikke ønsker at fortsætte, typisk fordi man ikke er enig i strategien, man ikke får det efterspurgte bogførings- og regnskabsmateriale, eller man vurderer, man ikke kan styre direktøren/direktionen, må man udtræde af bestyrelsen. Det er således vigtigt, at man som bestyrelsesmedlem forholder sig til det ansvar, der er forbundet med posten som bestyrelsesmedlem.

Bestyrelsen har det juridiske ansvar for selskabets overordnede ledelse, og direktøren/direktionen har ansvaret for selskabets daglige drift. Det er derfor vigtigt, at man som bestyrelsesmedlem forholder sig til det ansvar, der følger med at være bestyrelsesmedlem. Omverdenen handler ofte med et selskab i tillid til, at bestyrelsen varetager sine opgaver omhyggeligt og korrekt, og særligt at bestyrelsen følger meget nøje med i selskabets økonomiske formåen (eller mangel på samme).

Man kan som bestyrelsesmedlem ifalde erstatningsansvar, hvis man ikke varetager hvervet som bestyrelsesmedlem med den fornødne omhu. Det er hvert enkelt medlem af bestyrelsen, der er erstatningsansvarlig, og manglende indsigt eller kompetencer er ingen undskyldning for at undgå et erstatningsansvar.

Vi anbefaler derfor normalt altid bestyrelser og bestyrelsesmedlemmer at sikre, at der er tegnet en bestyrelsesansvarsforsikring til dækning af alle bestyrelsesmedlemmer – også de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer.

Bestyrelsen kan være erstatningsansvarlig for den økonomiske skade, som bestyrelsens handlinger og især mangel på handlinger påfører selskabet eller selskabets aktionærer, kreditorer eller tredjemand. Når man skal vurdere, hvorvidt der foreligger erstatningsansvar, skal man se på retspraksis, og retspraksis er især streng over for bestyrelsesmedlemmer, der ikke rigtigt følger med i selskabets økonomi.

Det er vigtigt, at man som ledelsesmedlem varetager opgaven ordentligt og omhyggeligt og skrider ind, hvis der foreligger ting, som er uhensigtsmæssige eller uacceptable. Man bør være særligt opmærksom, hvis selskabet er i økonomisk turbulente tider, idet man er forpligtet til at stoppe selskabets drift, således at kreditorer ikke lider unødige tab, når/hvis det viser sig, at selskabet ikke står til at reddes. Det er den hyppigste situation, hvor der rejses erstatningskrav mod bestyrelsesmedlemmerne, nemlig hvor de ikke har fulgt tilstrækkeligt godt med i selskabets økonomiske drift og dermed ikke har stoppet selskabet i tide.

ØENS Advokatfirma rådgiver bestyrelser og bestyrelsesmedlemmer om det løbende bestyrelsesarbejde, så et erstatningsansvar kan undgås. ØENS Advokatfirma har også erfaring med at føre sager om bestyrelsesansvar mod bestyrelsesmedlemmer.

Flere af advokaterne hos ØENS Advokatfirma sidder i bestyrelsen i en række små og mellemstore virksomheder.

Hvis der er mere end én anpartshaver eller aktionær i et selskab, opstår spørgsmål om, hvem der bestemmer hvad, og i hvilke situationer ejerne kan eller skal overdrage deres anparter eller aktier.

Selskabsloven dækker ikke alle problemstillinger, som kan opstå, når to eller flere personer ejer et selskab, og selskabsloven giver ikke noget brugbart svar på det, så ejerne er nødt til at indgå en aftale, der fastsætter reglerne for deres fælles ejerskab af selskabet. En sådan aftale blev tidligere kaldt en aktionær- eller anpartshaveroverenskomst. I dag kaldes den en ejeraftale og kan regulere forhold som:

• Direktionens og bestyrelsens sammensætning, herunder
  • Kvalifikationer
  • Kønsmæssig sammensætning
  • Internationale erfaringer
• Hvilke beslutninger, der kræver kvalificeret majoritet til vedtagelse, herunder
  • Vetorettigheder, dvs. hvilke beslutninger kan en mindretalsejer blokere
• Overdragelse af anparter eller aktier
• Forkøbsret
  • Ret til at købe aktier eller anparter til samme pris, som kan opnås til anden side
• Put optioner og call optioner
  • Put-option – dvs. mulig for at tvangssælge (putte) sine anparter eller aktier til en anden eller andre ejere
  • Call -option – dvs. mulighed for at tvangskøbe andres anparter eller aktier
• Tag-along (medsalgsret)
• Drag-along (medsalgspligt)
• Pantsætning af anparter
• Anden overgivelse af anparter, f.eks. i tilfælde af sygdom, dødsfald, konkurs m.v.
• Hemmeligholdelsesbestemmelser
• Konkurrenceklausul til at beskytte selskabet, hvis en ejer sælger sine ejerandele eller smides ud af selskabet
• Kundeklausul
• Good leaver/bad leaver scenarier
  • Forskellige salgspriser for ejerandele afhængig af, om ejeren har væsentligt misligholdt sine forpligtelser
• Regnskabspraksis
• Udbyttepolitik
• Værdiansættelse i tilfælde af salg eller udtræden
• Finansiering
• Opsigelse af ejeraftalen
• Misligholdelse
  • Hvad er væsentlig misligholdelse?
  • Hvad er konsekvenserne af væsentlig misligholdelse for den misligholdende ejer og for de andre ejere?
  • Værdiansættelse af ejerandele i tilfælde af udtræden pga. væsentlig misligholdelse
• Lovvalg og værneting
  • Dansk eller udenlandsk værneting er især vigtigt, hvis der er udenlandske ejere af det danske firma

Et advisory board anvendes ofte som alternativ til bestyrelser. Et advisory board er en form for vejledende nævn for et selskab eller et firma, og det bruges ofte i mindre ApS’er, hvor ejerne gerne vil have vejledning og input, men ikke vil bindes af de juridiske ansvarsregler eller ikke kan eller vil betale et normalt bestyrelseshonorar.

Bestyrelsen i et anparts- eller aktieselskab er underlagt nogle faste forpligtelser i selskabsloven og har ansvar for den overordnede ledelse af selskabet.

Et advisory board er imidlertid ikke omfattet af selskabslovens regler og er således kun rådgivende og vejledende og kan derfor kun give vejledende anbefalinger til ledelsen i et selskab. Ledelsen i selskabet kan herefter fuldstændigt frit vurdere, hvorvidt den ønsker at følge anbefalingerne eller ej.

Fordelen ved et advisory board er således set fra boardmedlemmernes side, at der normalt ikke er noget bestyrelsesansvar i form af et erstatningsansvar forbundet med at være medlem af et advisory board, og set fra selskabets og typisk ejerens side er der den fordel, at hverken selskabet eller ejeren er forpligtet til at følge anbefalingerne fra boardet.

Derfor er det ofte billigere rent aflønningsmæssigt med et advisory board end en bestyrelse, ligesom selskabet ikke behøver at tegne en bestyrelsesansvarsforsikring, hvis man kun har et advisory board.

Opgaven er så at sikre sig, at advisory board kun er et advisory board og ikke i realiteten kommer til at fremtræde på hjemmesider og udadtil som selskabets bestyrelse. I sådanne situationer kan advisory board-medlemmer nemlig risikere at ifalde erstatningsansvar som bestyrelsesmedlemmer over for selskabets ejere og kreditorer.

Det kan heller ikke udelukkes, at medlemmerne af et advisory board kan blive erstatningsansvarlige over for selskabet efter dansk rets almindelige regler ligesom andre rådgivere.

Advokaterne hos ØENS Advokatfirma deltager i og rådgiver selskaber og er advisory board-medlemmer.

Indholdet af en direktørkontrakt eller en direktøraftale er normalt resultatet af en intens forhandling mellem direktøren på den ene side og bestyrelsen eller bestyrelsesformanden på den anden side.

Man er som direktør ikke omfattet af funktionærlovens beskyttelsesregler, da man som direktør forventes at kunne forhandle og tage ordentligt vare på sig selv over for virksomheden, og man er f.eks. dermed ikke omfattet af regler om opsigelsesvarsler, feriepenge eller – hvad der ofte er praktisk – omfattet af Lønmodtagernes Garantifond, hvis selskabet går konkurs.

Det er derfor vigtigt, at man som virksomhed og direktør nøje overvejer indholdet af en direktørkontrakt, så der sikres en rimelig og fornuftig balance mellem arbejdsopgaver, arbejdstid, ansvar og opgaver på den ene side og aflønning, incitaments- og pensionsordninger på den anden side.

En ordentlig direktørkontrakt omfatter derfor blandt andet følgende emner:

• Tiltrædelsestidspunkt og titel
• Stillingsindholdet, ansvarsområdet og resultater beskrives
• Aflønning, fast løn, bonus (særligt bonusmålene skal beskrives)
• Incitamentsprogrammer, inkl. f.eks. aktieoptionsordninger
• Opsigelsesvarsler, herunder opsigelse ved ejerskifte
• Fratrædelsesgodtgørelser
• Pensionsordninger
• Hverv under ansættelsen, f.eks. andre bestyrelsesposter
• Opfindelser
• Konkurrenceklausul, kundeklausul og non-solicitation-bestemmelse
• Bil-, telefon-, avisordninger m.v.
• Ulykkes- og helbredsforsikringer
• Ferie
• Misligholdelse og reaktionsmuligheder
• Lovvalg og værneting (især ved ansættelse af udlændinge)

Hvis direktøren også er medejer af selskabet, bør der også indgås en ejeraftale, og samspillet om konsekvenser af opsigelse af direktørkontrakten og medejerskabet af selskabet skal tænkes godt igennem og være helt ajourført. Det er vigtigt, at man som direktør sikrer sig bedst mulige forhold under ansættelsen og i en evt. afskedigelsessituation, ligesom det som virksomhed er vigtigt at kunne skille sig af med en direktør, uden at det sker under anvendelse af en golden parachute i form af en høj godtgørelse.